依据《刑法》第二百二十五条之规定，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无证经营烟草，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。但是在非法经营烟草类案件中，行为人没有销售出去的烟草属于犯罪既遂还是犯罪未遂，观点不一，本文主要针对这一问题进行讨论。

观点一：非法经营罪不存在未遂形态，主要理由有两种。一种认为非法经营罪是行为犯，非法经营表现为生产、收购、运输、存储、销售等多种行为方式，行为人只要实施了其中任一行为，就构成犯罪既遂；另一种认为非法经营破坏了市场管理秩序，行为人只要是为了销售而实施购买、运输、存储烟草的行为，就对烟草专卖管理制度造成了破坏，即使没有销售也属于犯罪既遂。

观点二：非法经营罪存在未遂形态，但是要根据行为人是否实际控制烟草来认定。如果行为人还处在收购、运输环节尚未对烟草形成控制，可以认定为犯罪未遂；如果行为人实际控制了烟草，只是尚未销售即被查获，应认定为犯罪既遂。

观点三：非法经营罪存在未遂形态，应当以是否实际销售烟草作为区分犯罪既遂和犯罪未遂的标准。主要理由是非法经营虽然包含了生产、收购、运输、存储、销售等诸多环节，但是核心是销售，目的是谋利，没有实际销售烟草即被查获，行为人的犯罪目的因意志以外的因素未能得逞，应属犯罪未遂。

笔者比较支持第三种观点，即非法经营罪存在未遂形态，行为人没有实际销售的烟草应按照犯罪未遂认定。主要理由有下列几点：

一、对非法经营罪中的“经营”二字不应当只做文义理解，“经营”具体包括哪些行为应当结合“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序…”中的“国家规定”相结合。具体到烟草类案件中，“国家规定”指的就是《中华人民共和国烟草专卖法》。

《中华人民共和国烟草专卖法》第三条规定：国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度。所以，国家只对“生产、销售、进出口”烟草的行为实行专门管理，并没有将“收购、运输、存储”烟草的行为列入专门管理的范围，故非法经营烟草的“经营”指的就是“生产、销售、进出口”。

即使非法经营罪是行为犯，《中华人民共和国烟草专卖法》也只对“生产、销售、进出口”行为进行了规制，“收购、运输、存储”与“生产、销售、进出口”不能等同，如果行为人实施了“收购、运输、存储”而没有实施“销售”行为就不能认定为是非法经营的既遂。

二、烟草与毒品等违禁品不同，《刑法》并未明确禁止收购、运输、存储烟草，《中华人民共和国烟草专卖法》也没有规定行为人实施“收购、运输、存储”烟草行为构成犯罪的，依法追究刑事责任，表明《中华人民共和国烟草专卖法》也没有认为“收购、运输、存储”烟草的危害程度需要进行刑事处罚。所以，将实施“收购、运输、存储”烟草的行为认定为非法经营的既遂违反了罪刑法定的原则。

三、******、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。

参照上述规定，既然尚未销售的伪劣卷烟可以按照生产、销售伪劣产品罪的未遂定罪处罚，那么在非法经营罪案件中尚未销售的卷烟也应当以犯罪未遂定罪处罚，否则罪责刑会明显失衡。举例说明：甲具有生产烟草的资质，生产了价值15万元的伪劣卷烟准备销售，按照生产、销售伪劣产品罪定罪处罚，会面临有期徒刑二年以下的处罚，还具有未遂情节；乙没有销售烟草的许可证，购买了价值15万元的真烟准备销售，按照非法经营罪定罪处罚，会面临有期徒刑五年以下的处罚，还没有未遂的情节。很显然，甲的行为对社会造成的危害性更大，但面临的却是更轻的刑罚，这样就会导致定罪量刑明显失衡，没有理由说伪劣烟草没有销售出去存在未遂情节，而合格烟草没有销售出去却不能认定为未遂。

四、尚未销售的烟草对社会的危害性更小，量刑上应予区分。收购、运输、存储烟草的行为只是对烟草专卖制度造成了一种可能的潜在威胁，烟草只有销售出去，才会对烟草市场管理秩序造成实质上的危害。如果将尚未销售的收购、运输、存储行为和已经销售完毕的行为按照同一标准处理，是显失公平的，尚未销售的烟草对社会造成的危害，与已经出售、流入市场的烟草所造成的危害相比，有着明显的差别。将实际销售的烟草作为犯罪既遂的参考标准，尚未销售的烟草认定为犯罪未遂，比照犯罪既遂从轻、减轻处罚，将更能体现罪责刑相适应的刑法基本原则。

另外，笔者通过检索裁判文书发现，在审判实务中，很多刑事判决书对尚未销售的烟草应当认定为犯罪未遂这一观点也是认可的，如：湖南省益阳市中级人民法院（2016）湘09刑终字第201号刑事判决书、广东省深圳市中级人民法院(2020)粤03刑终1854号刑事判决书、深圳市坪山区人民法院(2021)粤0310刑初53号刑事判决书等。

综上，在非法经营烟草类案件中，对于尚未销售的烟草应认定为犯罪未遂这一观点，既有理论支撑，也有实务案例支持，作为辩护人，面对这种情况应当尽力争取犯罪未遂的情节，这样当事人才可以获得从轻或者减轻处罚的机会。