民事辩护意见书格式范文 第1篇

第二条 本规范指导意见所指的量刑辩护包括:提出有利于被告人的量刑证据,对公诉方和被害方的量刑证据进行质证和辩论,逐一论证各项量刑情节对量刑裁决的影响,提出对被告人适用的刑罚种类和幅度。

第三条 辩护律师应围绕量刑情节进行量刑辩护。

律师进行量刑辩护,应当尊重事实和法律,全面、客观地收集有利于被告人的量刑证据。

律师进行量刑辩护,可以根据案件的基本事实提出适用的基准刑,并根据每个量刑情节对量刑的影响来确定调节比率,据此形成量刑辩护意见。

第四条 对于无罪辩护、量刑辩护的选择,辩护律师应当征求被告人的意见。律师征求被告人意见时,应告知其可能的法律后果,并将被告人的意见记入笔录。

第二章 量刑情节

第五条 在刑事诉讼中,辩护律师可以向法庭提出从轻、减轻或免除刑罚的各种量刑情节。

第六条 辩护律师在进行量刑辩护时,应全面考虑以下量刑情节:

(一)《刑法》总则和有关法律规定对各种犯罪共同适用的法定量刑情节,如自首、立功、坦白、从犯、胁从犯、犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止、防卫过当、避险过当、丧失或限制刑事责任能力、被告人未满18周岁或已满75周岁等;

(二)《刑法》分则和有关法律规定对特定犯罪适用的法定量刑情节;

(三)司法解释或其他规范性文件中明文规定的量刑情节,如被告人当庭认罪、退赃退赔、赔偿被害人损失、取得被害方谅解、被害人存在明显过错、被告人家属协助抓获被告人、被告人的悔罪态度、被害人的个体差异、案件起因、初犯或偶犯、未成年被告人具备监护和帮教条件等;

(四)其他对刑罚裁量具有一定法律意义的酌定量刑情节,如被告人的平时表现、成长环境、家庭和婚姻情况、职业、文化程度、身心状况、性格习性、作案动机、案发后社区及社会反应、社会形势、回归社会的难度、犯罪的时间和地点、犯罪对象,判罚财产刑案件中缴付财产有预先执行可能的等等。

第三章 量刑证据的发现与收集

第七条 在量刑辩护过程中,辩护律师可以通过会见、阅卷、调查取证等途径发现有利于被告人的量刑证据。

第八条 会见时,辩护律师应当详细了解被告人已经存在或将来可能出现的量刑情节,并告知被告人相关量刑情节的法律意义。主要包括:

(一)律师应告知被告人什么是自首及自首的法律意义,并了解被告人是否存在自首行为;

(二)律师应告知被告人什么是立功、立功的法律意义及立功的程序,并了解被告人是否存在或将来可能出现立功行为;

(三)律师应告知被告人积极赔偿、安抚被害人的法律意义,并询问是否曾向被害人一方悔罪、赔偿或愿意由近亲属代为赔偿;

(四)律师应告知被告人退赃的法律意义,并询问是否退赃或愿意由近亲属代为退赃;

(五)律师应向被告人了解是否具有本规范第二节所规定的其他量刑情节,并要求其提供相应的证据或证据线索。

第九条 辩护律师应全面查阅、摘抄、复制案卷材料,以了解对被告人有利或不利的全部量刑证据。

律师发现公诉方有新的量刑证据的,应向法院提出阅卷的要求。

对于侦查机关提供的破案经过、抓捕经过等材料,律师在阅卷时应予以重视,并从中发现自首、坦白、立功等量刑情节。

第十条 辩护律师在办案过程中,发现有利于被告人的量刑证据或线索的,可以自行调查取证。自行调查取证遇有困难的,可以向人民检察院、人民法院提出调取证据的申请。

第十一条 辩护律师需要调查取证的,应严格遵守相关法律规定。

调查取证时,应当有两名律师参加。

为保证调取证据的法律效力,律师在取得证据的同时,可以通过制作提取笔录、录音录像等方式来记录证据调取的过程。提取笔录应详细记载:

(一)调取证据的时间、地点、参与人员;

(二)证据持有人、调取人、被调取人、见证人的签字并捺手印;

(三)调取证据的种类、名称、数量及其他特征;调取书证、物证的原件确有困难的,应调取书证的复印件、物证的照片并以适当形式载明书证的复印件、物证的照片与原件相一致的内容;

(四)其他需要记载的内容。

第十二条 辩护律师向证人和被害人调查取证时,应要求被调查人如实提供证据,并告知其有意作伪证或者隐匿罪证的法律责任。

第十三条 在未成年人案件中,公安机关、人民检察院和人民法院制作了社会调查报告的,辩护律师可以对其进行核实。

公安机关、人民检察院和人民法院委托其他有关机构制作社会调查报告的,律师可以申请人民法院通知调查报告制作人出庭说明情况。

第十四条 辩护律师在量刑辩护中,要注意发现或者促成新的量刑情节。

被告方与被害方有和解可能的,律师可以建议被告方向被害方赔礼道歉并进行赔偿。被害方不接受赔偿的,律师可以根据案件情况建议被告方将赔偿金交付司法机关。

民事辩护意见书格式范文 第2篇

【关键词】律师 刑事 辩护权

现行《刑事诉讼法》虽然在一定程度上保证了辩护人诉讼权利的实施，但会见难、查阅案卷难、调查取证难使我国的律师辩护处于十分尴尬的境地。

为了使辩护律师更好维护被控诉人的合法权益，我国新《刑事诉讼法》吸收了律师法中进步、成熟的理念和经验，注意到了与律师法的有效衔接，并结合中国的现实修改完善了我国的辩护制度，在一定程度上解决了控辩失衡的问题，落实了辩护律师的大量权利的实现，增强了刑事辩护的有效性。

1.完善律师会见权

会见权是辩护律师办理刑事案件的一项非常重要的权利，是其了解与案件有关的情况，为犯罪嫌疑人提供法律帮助及作出辩护意见的有效途径。为解决司法实践中辩护律师会见难的问题，保证辩护律师会见权的充分行使，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，我国新《刑诉法》对辩护人会见犯罪嫌疑人、被告人的制度作出了重大的修改，进一步完善了辩护律师的会见权，具体表现在：

①会见时间及范围：侦查阶段犯罪嫌疑人聘请律师的时间，由现行《刑诉法》的“自案件移送审查之日起”提前至“第一次讯问或者采取强制措施之日起”，这意味着犯罪嫌疑人、被告人在整个诉讼过程中均享有辩护权，并且还专门规定了辩护律师的具体责任。

②会见手续及程序：新《刑诉法》第三十七条规定了除特定案件外，辩护律师可以持“三证”直接会见犯罪嫌疑人，并不被监听的权利，吸收了律师法中“律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函”即可会见的规定，取消了现行《刑诉法》规定的会见时侦查机关根据情况可以派员在场的规定。

2.改革律师阅卷权

律师查阅案卷的权利得不到保障，查阅的范围受到限制，律师便无法接触有关案情的案卷，更看不到相关证据，这样就很难对控方的指控提出实质可操作性的意见，也就不能很好地维护犯罪嫌疑人的权利，辩护职能也不能很好地发挥，律师介入诉讼也就只有“花瓶式”的摆设意义。为了应对以上问题，解决律师阅卷难的问题，新《刑诉法》扩大了辩护律师阅卷范围，使其不仅适用于案件的审查阶段，也适用于案件的审判阶段。同时，“案卷材料”则包括了公安司法机关侦查终结、审查、审判中形成的证据材料，在审查阶段主要是侦查机关侦查终结移送的证据材料，从而为律师及时了解全案事实，掌握全案证据提供了便利，从而有效进行辩护，有利于人民检察院准确定性，人民法院充分判决依据，严格履行程序，最终促进司法的公正。

3.保障律师调查取证权

新《刑诉法》从以下几个方面完善保障律师调查取证权：

首先，扩大了辩护人申请人民检察院、人民法院调取证据的范围。从而有效地防范了公安机关、人民检察院因疏忽而未提交，或因追求胜诉而可以隐匿对辩方有利的证据。

其次，明确了律师有权申请排除非法证据。新《刑诉法》第五十六条第二款“当事人及其辩护人、诉讼人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据予以排除。”

最后，新《刑诉法》明确规定，律师在侦查阶段的身份为辩护人，即赋予了辩护律师在侦查阶段的调查权，而辩护人的法定职责之一便是调查。

4.拓宽与保障律师其他权利的实施

法律的修改不仅帮助摆脱了现行《刑诉法》中严重制约律师行使辩护权过程中“三难”，也在拓宽律师参与刑事诉讼的权利范围有了许多突破性的规定：

①新《刑诉法》第三十一条第二款规定：“辩护人、诉讼人可以依照本章的规定要求回避、申请复议。”这样规定就使辩护人要求司法人员回避的请求权得以明确，更扩展了律师参与刑事诉讼的权利范围。

②新《刑诉法》第四十七条规定：“辩护律师对司法机关侵犯其行使诉讼权利的，可以向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告，进一步地保障了律师执业权利。”该规定大大降低了辩护人因执业遭到报复的风险，从而为律师安全参与刑事诉讼，大胆维护委托人权利提供切实法律保障。

③新《刑诉法》第八十六条规定：“人民检察院审查批准逮捕，可以询问证人等诉讼参与人，听取辩护律师的意见；辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。”本条使律师拥有向批捕部门提出辩护意见的权利，使律师辩护权在审查批捕阶段得到体现。

④新《刑诉法》第一百一十五条规定了当事人和辩护人、诉讼人、利害关系人对于司法机关及其工作人员有一些违反法律规定的行为，有向该机关申诉或者控告的权利。这些规定在明确了律师可以就司法机关及其工作人员的违法行为提出申诉、控告的同时，也明确了律师在辩护权利受到侵害时的救济途径，进而全方位保障了律师正确行使刑事诉讼权利。

⑤新《刑诉法》第一百八十二条第二款增设了庭前会议制度，由审判人员庭前召集控、辩、被害人等各诉讼参与方，就回避、证人出庭、非法证据排除等与审判有关的问题，了解情况，听取意见。这是一项非常有意义的举措，可以了解各方对庭审中程序问题的要求，大量减小庭审中各方因程序问题产生的不必要的对抗和冲突，减少庭审中的矛盾和冲突，提高庭审效率。

民事辩护意见书格式范文 第3篇

一、明确赋予律师在侦查阶段辩护人的主体地位

我国现行的《刑事诉讼法》第33条规定，“公诉案件自案件移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人”，第96条规定，“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问或采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告”。从以上规定可以看出，在我国刑事诉讼中，犯罪嫌疑人在检察院审查起诉阶段才可以委托辩护人，但在侦查阶段，犯罪嫌疑人又可以聘请律师提前介入（所谓提前介入，是与修改前的《刑诉法》规定相比较而言的）。这样就在法学界和实务界引发了律师在侦查阶段处于何种诉讼地位的争论。而在司法实践中，律师的这种提前介入的权利往往有名无实，既无法操作也没有相应的措施予以保障。例如，在侦查阶段中，侦查机关往往任意为律师会见在押的犯罪嫌疑人设置种种障碍，所谓为犯罪嫌疑人提供法律咨询无法得到保障。至于规定的律师可以代为申诉、控告，因为律师看不到案件材料，不能调查取证，甚至无法会见当事人，不能掌握具体案情，因此根本无法代为申诉、控告。国为法律没有明确提前介入的律师辩护人的身份和职能，律师也无法提出辩护意见，更何况法律也没有规定侦查机关要听取律师的意见。造成这种尴尬局面的直接原因就在于提前介入的律师身份的不确定。虽然从法理上根据有控诉即有辩护的宪政性的民主法制原则，犯罪嫌疑人在刑事诉讼的各个阶段都应享有辩护权，都可以委托律师行使辩护权，但是从上述条文的规定来看，提前介入的律师既不是辩护人，也不是诉讼代理人，而是“为犯罪嫌疑人提供法律帮助的律师”。用这样一种身份让律师参与刑事诉讼，在世界上恐怕是独一无二的。

根据联合国《并于律师作用的基本原则》第1条规定，所有的人都有权请求由其选择的一名律师协助保证和确立其权利，并在刑事诉讼的各个阶段为其辩护。联合国《保护所有遭受任何形式的拘留或监禁人的原则》第11条第1款亦有类似的规定，“被拘留人应有权为自己辩护或依法由律师协助辩护”。对此，不论是英美法系还是大陆法系国家，均已在法律中肯定了律师在侦查阶段中辩护人的地位。例如，在英国，“任何人在侦查的任何阶段，都应该能够与律师进行联系，并且同律师秘密面谈。他甚至可以在受到羁押的情况下这样做”。①在美国，当当警官第一次讯问犯罪嫌疑人时就应告诉他可以得到律师的帮助。美国宪法修正案第6条规定，“在所有的刑事诉讼中，被告人享有-接受律师帮助自己辩护的权利”。日本《刑事诉讼法》第30条规定，被告人或者犯罪嫌疑人可以随时选任辩护人。中国澳门《刑事诉讼法典》第51条规定，对被拘留之疑犯进行首次司法讯问时，必须有辩护人之援助。上述国际公约及国家和地区法律的以上规定均表明律师在侦查阶段以辩护人身份行使辩护权，独立地参与刑事诉讼活动是国际通行的做法。中国作为联合国常任理事国及WTO的正式成员国，而且也是许多国际公约的缔约国，无论从中国的国际地位还是现阶段国际及中国国内的政治、经济形势来看，明确赋予律师在侦查阶段辩护人的地位及相应的权利，是非常必要的。

二、保证辩护律师的单独会见权，赋予辩护律师的讯问到场权

现行的《刑事诉讼法》第96条、六部委《刑事诉讼法实施中若干问题的规定》及最高人民法院的司法解释均规定律师有权会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，除涉及国家秘密的案件外不用经过批准，应在48小时内安排会见，涉黑等特殊案件也应在5日之内安排会见，但同时规定了律师会见时侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。实践中，由于职权主义侦查模式所决定，以及对何谓“国家秘密”的不一的理解，“侦查机关往往从部门利益出发，多以涉及国家秘密、案件情况特殊、需要主管领导批准等种种理由不予安排会见，或者虽安排会见，但严格限制律师会见的时间、次数，或派员在场以及对律师会见进行录音、录像等等，对律师会使会见权施以种种不合理的限制。更有甚者，有的侦查机关竟以律师会见后犯罪嫌疑人翻供为由追究律师的刑事责任。由于这些不合理的限制，从而使得律师会见权的行使很难切实得到保障。

联合国《关于律师作用的基本原则》第8条规定，遭逮捕、拘留或监禁的所有人应有充分机会、时间和便利条件，毫不迟延地在不被窃听、不经检查和完全保密情况下接受律师来访和与律师联系协商。联合国《关于囚犯待遇最低限度标准规则》规定，未经审讯的囚犯可以会见律师，警察或监所官员对于囚犯与律师间的会谈，可用目光监视，但不得在可以听见谈话的距离以内。联合国《保护所有遭受任何形式的拘留或监禁人的原则》第18条中对此亦作了相类似的规定。以上国际公约规定律师单独会见权的目的是为了使在律师会见犯罪嫌疑人、被告人时，可以使其在没有任何心理压力的情况下，面对维护自己合法权益的律师，就有关事实向辩护律师作真实自愿的陈述，以期得到律师的帮助。这对于使辩护律师查明事实真相，更好地履行辩护职责是确有必要的。我国作为联合国常任理事国，为维护我国在国际上的良好形象，更好地保护犯罪嫌疑人、被告人的人权，理应对此严格遵守。况且，当今现代世界法治化国家和地区都承认律师的单独会见权，我国对此亦应予以借鉴。

对于犯罪嫌疑人、被告人被讯问时辩护律师的到场权问题，笔者认为赋予辩护律师到场权，特别是在侦查人员讯问犯罪嫌疑人时允许律师辩护人在场是极为必要的。在我国，由于侦查阶段职权主义的超常发挥，侦查活动处于绝对保密的状态，犯罪嫌疑人处于同外界完全隔绝的被动境地，造成监督制约手段不到位，侦查机关又缺乏确实有效的自我约束机制，因此，刑讯逼供、诱供、徇私枉法等侵犯人权的现象屡禁不止。赋予辩护律师讯问到场权，有利于对侦查活动进行有效的监督和制约，防止侦查机关刑讯逼供、诱供、徇私枉法行为的发生，保证侦查活动依法正确进行。同时亦有利于辩护律师及时地了解犯罪嫌疑人的供述和辩解情况，及时地关注对犯罪嫌疑人有利的事实和证据材料，使辩护律师能够切实有效地履行自己的辩护职责。允许辩护律师在司法人员讯问犯罪嫌疑人、被告人时在场早已为各国刑事诉讼法所确认，然而在我国，不仅在侦查阶段侦查机关讯问犯罪嫌疑人时律师无权要求在场，就连在检察院审查起诉阶段检察人员讯问犯罪嫌疑人时也不允许律师在场，由此可见我国的刑事诉讼法对犯罪嫌疑人辩护权的保障和刑事诉讼程序民主、公正方面还有很大的缺陷。

三、保障辩护律师的阅卷权，条件成熟时直接确立证据开示制度

按照我国现行的《刑事诉讼法》第36条的规定，辩护律师在审查起诉阶段只能接触到诉讼文书和技术鉴定材料，到人民法院受理之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实材料。六部委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第13条规定了在审判阶段，辩护律师阅卷的地点是人民法院。但是修改后的现行《刑事诉讼法》第150条却一改旧法的规定，改原来人民法院审前的实质审查为程序性的形式审查，规定作为公诉机关的人民检察院只向人民法院移送案件的证据目录、证人名单和“主要证据”的复印件或照片。现行《刑事诉讼法》作以上改变的出发点是为了配合人民法院庭审方式由传统纠问式向控辩式的转变，转而向起诉一本主义靠拢，以避免法官先入为主形成成见而影响案件的公正审理以及使庭审程序流于形式。可以说新法作以上改变的出发点是好的，方向也是对的，但是，由于对什么是“主要证据”却没有一个明确的统一的规定，这样就使得在审查起诉阶段，辩护律师只能接触到对辩护没有实质意义的诉讼文书（其实这些诉讼文书早已公之于众）以及技术鉴定材料（实际上很多案件中往往并无技术鉴定材料），而在审判阶段，由于检察机关往往将最有力的证据秘而不示，而将一些次要的证据当作是“主要证据”移交给人民法院，从而使得辩护律师无法在法院查阅到这些关键证据，无法切实履行辩护职责。

联合国《关于律师作用的基本原则》第21条规定，主管当局有义务确保律师能有充分的时间查阅当局所拥有或管理的有关资料、档案和文件，以便使律师能向其委托人提供有效的法律协助。应当尽早在适当时机提供查阅案卷的机会。与这一规定的精神相适应的是，无论大陆法系还是英美法系国家均采取了不同方式，对律师阅卷权予以充分的保障。通常的做法是，大陆法系国家一般实行全案移送制，辩护律师可以在法院查阅到全部案卷材料。英美法系则通常实行证据开示制度，即在开庭审理前，控辩双方互相向对方展示证据。该制度美国1946年《联邦刑事诉讼规则》第16条所确立。英国于1996年通过的《刑事诉讼与侦查法》，以法典的形式结证据开示作了全面的规定。如今，一些传统上采用大陆职权主义诉讼模式的国家，如意大利、日本等，在诉讼模式由纠问式向对抗式转变过程中，也摒弃了卷宗移送主义，建立了证据开示制度。鉴于控方在收集证据能力上绝对优于辩方，故证据开示制度向来被认为是辩方有效行使防御权的一种保障。学者认为，在我国现阶段，设立证据开示制度，有利于发现案件的客观真实；有利于实现刑事诉讼所追求的公正价值；有利于保障被告人的诉讼权利；有利于保证案件审判的质量以及有利于节省司法资源，提高诉讼效益。②因此，针对目前《刑事诉讼法》规定的缺陷，笔者认为，为保障律师辩护职责的履行，律师应当拥有查阅全部案卷材料的权利，具体可以规定进入审判阶段后，辩护律师有权查阅全部案卷材料，不仅可以在法院查阅，而且也可以到检察院查阅。为配合庭审方式改革，待条件成熟时，可以修改当前《刑事诉讼法》的有关规定，直接确立证据开示制度。即规定检察机关在移送案卷之前与律师进行证据交换，检察机关必须将其所掌握的拟在法庭上出示的所有证据向辩护律师展示，同时，为了保证庭审的效率和公正性，律师也应当将有关证据向检察机关进行展示。此外，对于没有在庭前展示的证据，不得在庭审中出示并作为定案的根据。

四、充分保障律师的调查取证权

辩护律师的调查取证权，是辩护律师的一项基本诉讼权利，是律师进行刑事辩护的基础和前提，也是辩护方增加抗辩能力的有效途径。辩护律师通过调查取证，可以提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，便于法院“兼听则明”，做出正确的判决。我国的《律师法》第31条和《刑事诉讼法》第37条明确了辩护律师享有调查取证权，但同时又给予了较多的限制，使得律师的调查取证权在司法实践中难以实现。

按照《刑事诉讼法》的有关规定，在侦查阶段，律师虽然能够“提前介入”，但没有调查取证权。在审查起诉和审判阶段，辩护律师享有一定的调查取证权。《刑事诉讼法》第37条规定，辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料；经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。《律师法》第31条规定，律师承办法律事务，经有关单位和个人同意，可以向他们调查情况。《解释》第44条规定，辩护律师向证人或者其他有关单位和个人收集、调取与本案有关的材料，有关单位和个人不同意，申请人民法院收集、调取，人民法院认为有必要的，应当同意等。从以上规定可以看出，现行法律是将律师行使调查取证权建立在被调查对象的“同意”和人民检察院的“许可”的基础上，实质上是将律师本应享有的调查取证权的实现最终寄托在被调查对象的道德自律以及人民检察院、人民法院工作人员的主观公正之上，而不是建立在应有的完善的刑事诉讼法律制度上。可想而知，仅就理论而言，这种主观上随意性很大的“自律”和“公正”如果没有一个客观固定的制度加以限制，必将在一定程度上妨碍辩护律师调查取证权的有效行使，并进而影响被告一方行使防御权的有效性。在实践中，被调查对象不配合律师调查取证及主管机关不批准律师申请调查取证的情况极为常见，辩护律师基本上是无计可施，其调查取证活动则就此宣告失败。与《刑事诉讼法》第45条规定的“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据”的规定相对照，我国现行法中以上关于辩护律师调查取证权的规定是何等的苍白无力！

针对以上立法的缺陷，为取得控辩式庭审方式的预期效果，使控辩双方力量基本平衡，建议立法取消现行法对辩护律师调查取证的种种限制性规定，制定科学的、包括辩护律师调查取证的规则、方式、不当取证的责任等内容在内的完整的规范，从立法上赋予辩护律师与司法机关平等的调查取证权。具体内容包括：辩护律师在依法调查取证时，有关单位和个人必须配合，对无故拒不提供证据的单位和个人，辩护律师有权申请司法机关对其采取强制措施迫使其提供证据，并可根据情形，由司法机关对其采取罚款或拘留。对于辩护律师提出的调查、收集证据的申请，司法机关如无正当理由，必须批准；对辩护律师申请的拒绝，辩护律师有权申请复议，司法机关有义务对不批准的理由做出充分的说明。

五、赋予律师刑事辩护豁免权

律师刑事辩护豁免权，是指律师在法庭上的辩护言论不受法律追究的权利。联合国《关于律师作用的基本原则》第2条明确规定：“律师对于其书面或口头辩护时发表的有关言论或作为职责任务出现于某一法院、法庭或者其他法律或行政当局之前发表的有关言论，应当享有民事和刑事豁免权”。目前，世界上不少国家都通过立法均不同程度地赋予以律师这一权利。例如，《卢森堡刑法典》第452条第1款规定：“律师在法庭上的发言或向法庭提交的诉讼文书，只要与诉讼或诉讼当事人有关，就不能对它提起任何刑事诉讼”。《英格兰和威尔士出庭律师行为准则》规定：“在通常情况下，律师对他在法庭辩护中的言论享有豁免权”。日本刑事诉讼制度中亦规定律师在法庭上辩护，不受法律追究，即使律师在证据不足的情况下为一位有罪的被告人作无罪辩护，也不能追究律师的任何法律责任。此外，美国、法国、德国、荷兰等国有关法律均对此作了类似的具体的规定。赋予律师刑事辩护豁免权是由辩护律师所担负的职责所决定的，辩护律师作为司法公正天平上另一端的砝码，其主要职责是针对控方获取的有罪证据，运用自己的法律知识和所掌握的证据材料，帮助犯罪嫌疑人、被告人更有效地行使自我辩护权。虽然从理论上讲，辩护律师与公、检、法机关在刑事诉讼中所追求的最终目标是一致的，即都是为了维护法律的正确实施，但在具体的职责上却是矛盾的、对立的，且正是通过这种职责上的矛盾对立，来达到维护法律正确实施的目的。基于这种职责上的矛盾对立，加之由于客观事物本身的复杂性，使得控辩双方可能就同一案件得出不同甚至截然相反的观点。检验辩护律师的言论是否与事实及法律相符，只能由诉讼的实践来证明，而不是由控方的观点、看法来决定。如果仅仅因为律师在辩护中的言论与事实及法律不符，就可以追究其法律责任，势必导致律师在刑事辩护中畏首畏尾，不敢发表自己的观点和意见，最终牺牲的却是共同追求的诉讼目标的实现及刑事诉讼价值的体现，是得不偿失的。

民事辩护意见书格式范文 第4篇

摘要:本文从程序性辩护的概念和意义入手，分析我国的现状，最后提出完善的对策。 关键词:程序性辩护 意义 现状 完善 辩护权是犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼活动中享有的最重要和最基本的诉讼权利，保证辩护权的充分、有效行使是现代刑事诉讼民主的最明显体现。我国刑事诉讼法赋予犯罪嫌疑人、被告人的辩护权往往只注重实体辩护，而对程序辩护的关注程度则明显不足，这严重影响了犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利的行使，并使其他诉讼权利的实现也受到一定程度的影响。 一、程序性辩护的概念 辩护是指刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人反驳对犯罪嫌疑人、被告人的指控，提出有利于犯罪嫌疑人、被告人的事实和理由，以维护其合法权益的诉讼活动。在理论上根据辩护活动所侧重的内容不同将辩护分为实体性辩护和程序性辩护。所谓程序性刑事辩护是指: 在刑事辩护中以有关部门的侦查、起诉、审判活动程序违法为由，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者不应追究刑事责任的意见，以及要求未依法进行的诉讼程序应予补充或者重新进行、非法取得的证据应予排除等，从程序方面进行辩护的方法。 二、程序性辩护的意义 程序性辩护的顺利实现对保障被追诉人的基本人权及我国的民主法治建设意义重大，主要表现为以下几个方面: (1)有利于保护公民的基本权利，推进我国的宪法司法化。宪政意味着权力的制约与权利的保障，一个国家的宪法是该国公民权利的保障书，公民的基本权利都应在其宪法中予以体现。程序性辩护通过将侵犯公民宪法性权利的公权力机关的程序性违法行为纳入司法审查机关的审查范围之下来保护公民的基本权利，宪法也因司法审查机关对公民基本权利的保障而成为行动中的法。(2)有助于规范和制约侦查机关的侦查行为。侦查机关在侦查阶段权力的行使及公民此阶段权利的保障历来是学者关注的焦点，由于侦查阶段的封闭性和侦查行为的多样性，要实现对侦查机关的监督与制约十分不易。而程序性辩护的提出及相关配套制度的建立，对规范和制约侦查机关的公权力行为很有意义。(3)有利于维持合理的刑事诉讼构造。合理的刑事诉讼构造应当是裁判者居中裁判、控辨双方平等对抗的格局。但由于司法实践中行使控诉职能的往往是以国家权力为后盾的公权力机关，相比较而言，控诉方占有绝对优势，辩护方的辩护显得极其苍白无力。而将政府公权力机关的行为纳入审查机关的规制之下，并赋予辩方完善的程序性辩护权对改变这种情况，维持控辨双方的平衡非常重要。 三、我国程序性辩护的现状 虽然司法实践中已经出现了一些程序性辩护的案件，刑事诉讼法也为程序性辩护提供了一定的法律依据，但是从严格意义上说，我国并没有建立专门的程序性辩护制度。 首先，关于程序性辩护的现有立法并不完善甚至相当匮乏，大量的程序性违法行为以及诉讼侵权行为仍然游离于程序性辩护范围之外。现行法律只在一审与二审期间有与程序性辩护相关的内容，再审程序却并没有涉及程序性辩护的内容。而且刑事诉讼法第191条所规定的可撤销原判、发回重审的程序违法行为中，并不包括管辖错误这一重大程序违法行为，不能不说是立法的缺失。 其次，现行《刑事诉讼法》第35条规定:“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”该条关于辩护的规定实质上只是实体的辩护，并不包含程序性辩护。 最后，司法实践中辩护方也会提出一些程序性的辩护意见，但是这种意见的提出由于缺乏法律上的有力支持，难以引起法庭的重视。同时，这种意见基本上都是在庭审过程中提出的，程序性违法行为不能得到及时的抗辩。法院仍然拒绝对公检法机关行为的合法性进行实质性的审查和独立的裁判。程序性辩护没能有效发挥作用，程序性辩护的发展举步维艰。 四、完善程序性辩护的对策 第一，建立我国的司法审查制度。司法审查的缺失导致被追诉人在审前程序中缺乏权利救济的途径，程序性辩护失去了其存在的空间。笔者主张，鉴于我国司法体制和法治进程与西方发达国家的显著差距，不宜完全移植其他国家的模式。就程序性辩护而言，我国的司法审查制度包括以下内容:被追诉人对程序性违法行为有权向检察机关提出控告，由检察机关对此是否违法进行审查;检察机关应当在听取追诉机关与被追诉人双方 意见的基础上作出相应的决定。 第二，完善非法证据排除规则。非法证据排除对程序性辩护有着重要的作用，非法证据是程序性辩护的理由之一，而非法证据的排除是程序性辩护的后果。法律应当明确规定:(1)禁止以刑讯、威胁、诱骗等其他残忍、不人道或有辱人格的方法收集言词证据，以上述非法方法收集的证据不得作为本案的证据;(2)禁止以非法方法搜查、扣押以及以其他方法收集实物证据，以上述非法方法收集的证据由检察机关、审判机关根据违法程度和案件的具体情况决定是否可以采用。 综上所述，我们只有对程序性辩护的现状及其相应之完善对策有所了解，才能促进我国程序性辩护立法和司法的发展。在现代法治理念深入人心、人权保障观念日益增强的今天，通过我们的共同努力，程序性辩护一定会在刑事诉讼中运行得更好，发挥其应有的保障被追诉人权利，促进司法公正的作用。 参考文献: 王敏远，《刑事辩护中的程序辩护》，载《法制日报》 2001年12月23日. 李桂华，《程序性辩护之管见》，载《中国商界》2009年第7期. 肖沛权，《论中国程序性辩护之现实窘境及其成因》，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2009年第2期.

民事辩护意见书格式范文 第5篇

【关键词】民事诉讼 辩论原则 辩论主义

我国《民事诉讼法》第十二条规定：在民事案件审理过程中，当事人双方都享有辩论权。这是对我国民事诉讼辩论原则的阐述，该原则可作如下理解：其一，当事人享有的辩论权，具体是指有权通过陈述事实、理由和提供证据而对对方当事人陈述的事实、理由和证据进行反驳。当事人通过灵活运用该权利来保护自己，进而影响法官的判决。另外，辩论应围绕争议焦点问题进行；其二，为保障当事人辩论权的实现，法院应为当事人提供行使辩论权的时间和机会，在判决之前必须进行法庭辩论程序，充分听取当事人双方的辩论意见。

存在的问题

辩论原则形同虚设。在审前证据交换阶段，当事人双方可以互相质证，但这种质证意见是否采纳由法院决定。在开庭审判过程中，我国法律还设置了证人出庭作证的若干例外，这就难以实现对证人当面询问，使得当事人的辩论权利无法完全行使。可见，我国民事诉讼法中当事人之间的辩论只是法院获得信息的一个渠道，甚至是次要的信息渠道。虽然当事人双方及其律师可以辩论，但由于我国民事诉讼法并没有规定当事人之间的辩论的法律效果，所以双方的辩论不会对法院产生约束力，法院裁判可以不受当事人主张的诉讼请求和事实范围的约束。这既打击了当事人辩论的积极性，也忽视了当事人诉讼的主体地位，使公民的合法权益得不到保障。

司法人员对辩论权的干预。法官在当事人的辩论过程中处于主导地位，控制着辩论程序的进行，在一定程度上干预了当事人充分行使辩论权利。另外，法官拥有较为广泛的庭外调查取证权，也就是说法院具有认定证据的权力，即使当事人的辩论再出色，法院也可能不会采纳。这就使当事人的辩论权缺乏实质内容，法院做出的判决结果很可能侵犯当事人的合法利益，也容易导致司法腐败。

缺乏当事人保障制度。虽然2007年《民事诉讼法》第一百七十九条规定：“原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的。”当事人可以申请再审，但这只是给当事人提供了一个救济手段，再审申请是否受理及再审结果如何，都没有保障。虽然民事诉讼法规定法院应充分保障当事人能够实施辩论行为，但是对于法官做出突袭裁判、法院违反释明义务时应当怎样处理等问题，都没有法律支持，所以法院的保障义务就只停留在被虚无化的保障行为这一层面。

立法者想通过确立辩论原则为基本原则，起到约束法官权力的作用。但由于辩论原则本身的缺陷，不能发挥应有的功能，达到指导民事诉讼的目的，这就是辩论原则的非原则化现象。长期以来，我国的民事诉讼辩论原则体现了职权主义诉讼模式的特征：一是法院启动诉讼，进行诉讼，终了诉讼，具有收集诉讼资料的主动权；二是法院可以依职权去相关单位调查取证，并将调取到的证据作为裁判的依据。这与辩论主义相违背，辩论主义是当事人起主导作用，法官消极中立，而我国是法院起主导作用，当事人受制于法院。

大陆法系国家民事诉讼法的辩论原则

大陆法系的辩论原则也称为辩论主义，能够约束法官的裁判，因此是一种约束性的辩论原则。

法国。其民事诉讼辩论原则主要是通过处分原则、对审原则、法官不得对争议处分原则来解释的。

处分原则表现为当事人对诉讼实体享有完全的控制权，详见以下几方面：第一，当事人在诉讼请求中确定诉讼标的，法官要依据诉讼请求进行审理，同时也禁止法官超出范围裁判；第二，当事人确定案件事实；第三，当事人提供证据来证明案件事实。很明显，上述关于法官与当事人在主张事实和证据收集方面的分工比较明确，体现了法官与当事人之间的对抗性辩论原则。

对审原则表现为：针对每一个案件都需要一方当事人提出主张，对方当事人就进行答辩，当事人双方结合证据就事实展开激烈辩论。另外，当事人与法官也可以展开辩论，直到这种辩论无法继续进行下去，法官宣布终止辩论，经过合议庭合议根据辩论内容做出裁决。这是建立在当事人曾经提出过或使用过的诉讼资料基础之上的，不能依据其它事实作出裁判。

德国。其民事诉讼法典中并没有明文规定辩论原则，但现实中却一直遵守辩论原则，主要体现在：第一，当事人提供什么事实，法院判决什么，法院不可能依自己主观提供其它相关事实，也不能向当事人释明要提供哪些事实。第二，当事人决定法院依职权调查取证的范围，只有对争辩的事实才需要提供证据，无争辩的事实和自认的事实不需要证据，法院直接采纳。第三，辩论主义与职权主义共同采用，遵循职权主义的情形：对于婚姻案件，法院可以依职权调查取证，发现案件真实；另一方当事人需要提供的书证因在具有直接利害关系的对方当事人手中而难以取得时，当事人可以向法院申请调查取证。

我国与大陆法系国家民事诉讼辩论原则分析比较

民事辩护意见书格式范文 第6篇

关键词：辩论原则、理论依据、当事人、法院、大陆法系、辩护原则

一、民事诉讼辩论原则的定义

所谓辩论，指的是当事人双方在法院主持下，就案件事实和运用法律的问题，陈述各自的主张和意见，相互进行反驳和答辩，以争取对自己有利的诉讼结果，维护自己的合法权益；人民法院则通过辩论查明案件事实。[1]对此，德国的法学家肯纳认为：辩论一般指当事人在诉讼中所提出的事实，并且经过辩论才可以作为法院判决依据的一项诉讼的基本原则。当事人没有提出的事实，就不能作为判决的依据，法院不主动调查，即使调查了而不经当事人提出仍不能做为判决的依据。英美法系国家了多采用此观点。[2]

二、辩论原则的理论根据和法律依据

当今世界，在民事诉讼领域其主要有如下几种学说：

其一，手段说：即人都有一种趋利避害的心理。对于民事争议而言，对双方当事人都有利害关系。正是由于这种利害关系的驱驶，双方当事人都必然想尽办法，竭尽全力去搜集和提出所有有利于自己的证据这样，利已的心理趋势成了法院解决诉讼的杠杆，轻易地推动诉讼的发展。这样做，一则可以防法官在搜集证据中的不尽力或偏袒一方。二则如果当事者不积极的收集证据。那么败诉风险的负担就从制度上给确定下来了。但因为自己已经被给予了充分的机会表达自己的观点和提出证据，并且由相信是公正无私的法官进行了慎重地审理，但由于自己举证不利而败诉，所以对结果的不满也就只能接受。正如日本学者三月章教授指出：在一般的民事诉讼中之所以要采取辩论主义，是因为民事诉讼以私益纠纷为其对象，当事人能直接并且一次性地感觉到其解决的利害的缘故。因此，利用当事人的利己之心，将提供诉讼资料的责任委任给他，则能够期望得到充分必要的资料。（如果资料不充分，而判决对其产生不利，则将责任归属于当事人就无所谓不妥当）[3]

其二，程序保障说：这种学说由日本的田也公二法官提出。他认为只有在当事者之间经过了充分的攻击防御的事实和证据才能作为法院判决的基础或根据，而法院依职权来确定审理对象或收集证据往往带来先入为主的问题，结果是剥夺了当事者充分陈述自己观点或进行反驳防御的机会。辩论原则正是为了防止这种情况而确立的法理。[4]

其三，本质说：正是这种消极的政治观认为应维护和弘扬个人的自由，尊重私权，尽量少干预。因此，法院作为国家机关在民事诉讼活动中应处于消极和被动地位，在诉讼中尽量听任当事人自己自由处理。即应实现当事人自治。这种观点在日本，像兼子一、小山升，新堂幸司，铃木正等著名法学家都主张这一观点。[5]

其四，多元说：这种观点认为在民事诉讼中之所以采取辩论主义，是出于尊重私人自治，高效率地发现真实，防止出其不意的攻击，确保对裁判高度公平的信赖等多元根据，它是在漫长的诉讼历史发展过程中逐渐形成的。由于该观点所依据的根据不是单一的，故称_多元说_。日本的竹下守夫等学者是_多元说_的倡导者。_多元说_近年来已成为一种十分有力的学说。[6]对此，我国有人认为民事诉讼法规定的辩论原则的法律依据和理论依据有四点：1、当事人地位平等2、当事人应承担举证责任3、法院只在特定条件下才主动调查收集证据4、诉讼应当公正[7]

总的来说，辩论原则的根据是多种多样的，但是，不管学者对辩论原则的理论依据认识有多大差异，但都有其共同的思想基础即自由主义和个人主义，强调意思自治，法官在诉讼中的作用是被动的和消极的。

三、对我国民事诉讼辩论原则的内容的分析

根据《民事诉讼法》第12条规定：“人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论。”该条文被认为是民事诉讼法对辩论原则的原则性规定，是辩原则的法律依据。其意义在于，通过当事人双方的辩驳，帮助人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律，及时解决纠纷。当事人通过行使辩论权，积极参与到诉讼程序中去，真正成为诉讼主体。

辩论原则的具体含义应包括以下几个方面的内容：1、辩论权是当事人的一项重要的诉讼权利。即当事人也包括第三人对诉讼请求有陈述事实和理由的权利。有对对方当事人的陈述和诉讼请求进行反驳和答辩的权利。当事人借此维护自己的合法权益。2、辩论原则贯穿于民事诉讼的全过程，包括一审、二审和再审程序。可见，辩论原则所指的辩论并不完全等同于法庭辩论。法庭辩论仅指当事人在开放审理过程中进行的辩论，是一种口头辩论。辩论原则所指的辩论包括法庭辩论，也包括法庭审理程序以外程序中进行的辩论。3、辩论的表现形式可以是口头形式，也可以是书面形式。口头辩论又称“言辞辩论”，主要集中在法庭审理阶段，是最集中最全面的辩论，也是辩论原则最重要的体现。4、辩论的内容既可以是实体方面的问题，也可以是程序方面的问题。首先，凡与案件的事实和适用法律无关的问题不辩论的内容。其次，虽与案件的事实和适用法律有关，但双方没有争议的问题也不属于辩论的内容。辩论的内容主要是双方争议的实体问题，民事权利义务关系本身，如一方当事人提出的民事法律关系发生的事实主张能否成立，基于某一事实主张的民事权利请求有无法律上的根据等。辩论的内容也可以是双方争议的程序问题，如当事人是否符合条件，受理案件的人民法院有无管辖权等。5、人民法院在诉讼过程中应当保障当事人充分行使辩论权，也就是说人民法院的判决必须经过和基于当事人的辩论而作出。这就要求：人民法院的判决必须形成于法庭辩论之后；人民法院对案件事实真相的判断必须充分考虑当事人辩论的结果。只有这样，辩论原则才能发挥人民法院判断案件事实真相和确保诉讼公正中的作用。也只有这样，当事人才能通过行使辩论权达到证明自己的主张，维护自己的实体权益的目的。6、人民法院应当充分保障当事人的辩论权。一方面人民法院引导当事人的辩论行使权，使当事人的辩论能够真正发挥作用；另一方面，法院应当给当事人充分的行使辩论权的机会，让当事人能够充分发表自己的主张和意见。

四、我国民事诉讼辩论原则与大陆法系辩论原则的区别

我国民事诉讼法的辩论原则与德国、日本等大陆法系国家民事诉讼法的辩论原则有着实质上的区别。在我国，辩论原则的实质被规定为当事人所享有的一项诉讼权利，而在德国和日本，辩论原则的实质被规定为一种诉讼结构，即关于形成审理对象方面的当事人主义，故又被称为“当事人主导原则”。按照日本学者的概括，辩论原则最根本的含义是：“以什么样的事实来为请求的根据，又以什么样的证据来证明所主张的事实存在或不在，都属于当事人意思自治的领域，法院应当充分尊重当事人在这一领域的自由。”[8]按照德国学者的概括，这一原则的基本含义是：“只有当事人才能够把争议的事项导入程序并判断是否有必要对此任出决定；作为程序规范，法院自身则不得考虑当事双方都未提出的事实，且不得根据自己的判断主动收集或审查任何证据。”[9]与此相应，辩论原则内容包括三个方面：“第一，直接决定法律效果发生或消灭的必要事实必须在当事人的辩论中出现，没有在当事人的辩论中出现的事实不能作为裁判的依据；第二，当事人一方提出的事实，对方当事人无争议的，法院应将其作为裁判的依据；第三，法院对案件证据的调查只限于当事人双方的辩论中所抻出来的证据。”

我国的辩论原则的基本指导思想是调整双方当事人在诉讼过程中的基本关系，其不足之处在于它只规定了当事人有权对争议的问题进行辩论，却没有规定相应的法律后果，这样，尽管我国民事诉讼法的辩诉原则要求人民法院在诉讼中保障当事人平等充分地行使辩论权，但这就使我国民事诉讼法中关于辩论权的规定成为一个空洞的口号。对现行辩论原则的一般阐释虽然要求法院充分保障当事人能够实施辩论行为，而没有使当事人的辩论结果形成对法院裁判的约束。例如，民事诉讼法第66条规定，证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。但质证的内容及其后的法庭辩论对法官认定事实和适用法律是否具有约束力，法律并未说明。因此，我国民事诉讼法所规定的辩论原则实际上成为一种非约束性或非实质性原则，从而导致了辩论原则的“空洞化”。

大陆法系辩论原则对裁判的形式和法官的行为具有很强的约束力。裁判必须以当事人在辩论中提出的事实和证据为基础，法官必须尊重当事人对审理对象所作的选择，不得在当事人主张的事实和提出证据之外主动提出事实和证据，使其成为约束性的辩论原则。其直接的效果是：一是使作为整个民事诉讼核心的辩论程序真正得以实现，有效控制庭审前的隐性诉讼活动和审判过程中裁判者的“暗箱操作”；二能使当事人对实体权利和诉讼权利的处分得到完整和充分的体现。三能够真正使法院置于中立的第三者立场，从而保证其公正地裁判民事案件。[10]

五、我国民事诉讼辩论原则与刑法辩护原则的区别

我国民事诉讼辩论原则与刑法辩护原则有相似之处，但二者有着本质意义上的区别。具体说来，辩论原则与辩护原则的主要有两方面：1、辩论原则是建立在当事人诉讼地位完全平等的基础之上的；而辩护原则则是建立在公诉权与辩护分立的基础之上的，公诉人与被告人在刑事诉讼中的地位并不平等，前者代表国家，后者则处于被审判的地位。2、民事诉讼中辩论的范围十分广泛，当事人可以就案件实体问题进行辩论，也可以对案件的程序问题进行辩论，还可以对适用法律提出自己的意见，而刑事诉讼中的被告人只能就自己是否有罪和罪行轻重进行辩护。

六、我国民事辩论原则的改革构想

随着市场经济体制改革的深化，市场经济的发展使人们的法制意识发生了变化，其中最突出的是人权的强化。这种变化是改革以来最深刻的变化。人们不仅要求认真看待自己已有的权利，而且人们还要求赋予自己应有的权利，维护自己的权利。而非约束性的辩论原则已严重滞后于人们的法法意识，不能满足人们对权利行驶的渴望，因而改革的呼声此起彼伏。从目前国内主流学术观点来看是倾向于学陆法系的辩论主义原则，强化当事人地位，增加对法院的拘束力。但是，大陆法系的辩论主义原则也暴露了不少弱点，尤其是法官的职权过于弱化和地位过于消极，当事人过于主动，容易导致诉讼拖延，增加诉讼成本。对此，我们应采取比较的、历史的、辩证的方法来吸收、引用和借鉴大陆法系的辩论主义原则，取长补短。但是，我国的传统观念、社会经济、人文观念的不同，注定了我们的法制改革还有一段很长的路要走。因此，笔者认为应采用循序渐进道路，不能急于求成，否则得不偿失。

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1潘剑锋《民事诉讼法》当代世界出版社，2000年10月第一版，第31页。

2参见王甲乙《辩论主义》，载《民事诉讼法论文选辑》，台北王南图书出版公司，1984年版，第357页。

3[日]三月章《民事诉讼法》，1985年第2版，弘文堂，第193页。

4参见[日]谷口安平著《程序的正义与诉讼》，王来新、刘荣军译，中国政法大学出版社，1996年版第110页。

5[日]高桥宏志，《关于辩论主义》，载《法学教室》，1990年9月版，第92页。

6参见张卫平著《诉讼构架与程式》，清华大学出版社2000年6月第1版，第160页。

7翁晓斌《民事诉讼法》南京大学出版社，98年11月第一版，第85页

8参见[日]谷口安平著《程序的正义与诉讼》，王来新、刘荣军译，中国政法大学出版社，1996年版第7页。

9参见[日]谷口安平著《程序的正义与诉讼》，王来新、刘荣军译，中国政法大学出版社，1996年版第25页。

民事辩护意见书格式范文 第7篇

关键词：辩护权 正当性 现状 完善

刑事辩护制度是发源于西方而盛行于现代各国的一种先进的法律制度，其孕育和形成标志着一个国家对刑事司法的意义及其精神的思考达到了一个新的层次。可以说，刑事辩护职能的实现程度在一定意义上决定着一个国家刑事法治的水平。作为现代刑事诉讼三大职能之一的辩护，系指犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人针对控诉一方的指控进行的一系列反驳和辩解的诉讼活动。我国宪法第125条规定：“被告人有权获得辩护。”修订后的刑事诉讼法第11条规定：“犯罪嫌疑人，被告人有权获得辩护。”—这是我国现行法律对辩护原则的明确规定。当前，随着我国法制的进步，刑事辩护已经成为我国刑事司法中的一个重要法律职能，辩护律师也逐渐成为刑事诉讼活动的不可或缺的诉讼参与人。同时，也必须清醒地认识到，辩护制度也和其他任何制度一样，在司法实践中不断遇到新情况、新问题，律师办理刑事案件不但关卡多，收费少，而且风险大，仅在该法实施后的一年多时间里，全国就有一百多个律师被抓被判，这说明中国的刑事辩护制度尚存在许多缺陷，这些缺陷使得我国刑事案件的律师参与率一直很低，刑事辩护率连年下降，有相当一部分犯罪嫌疑人和被告人在没有律师帮助的情况下受到刑事追究，影响了被指控人的权利保护和司法机关公正司法的形象。因此，中国刑事辩护制度的完善已是大势所趋。

一、辩护权及其正当性基础

当今世界各国无不把辩护权规定为被控人的首要权利，并且建立了刑事辩护制度，帮助被指控人行使辩护权。辩护权，相对于警察权、检察权与审判权而言，它是一种权利而非权力。关于辩护权，在刑事诉讼法理论上存在多种理解：一般认为，辩护权有广义和狭义之分。这种划分又可以分为两种情形：一是内容上的广义和狭义之分。狭义上的辩护权是指被指控人针对指控进行反驳、辩解以及获得辩护帮助的权利。这种辩护权又通过陈述权、提供证据权、提问权、辩论权、获得辩护人帮助权等得以具体化。广义上的辩护权除包括狭义辩护权以外，还包括其延伸部分，如证据调查请求权、上诉权、申诉权等，甚至可以说辩护权是被指控人所有诉讼权利的总和，因为被指控人各项权利的行使均是针对刑事追诉进行防御，维护自身的合法权益。①二是辩护权主体上的广义与狭义之分。狭义上的辩护权仅指被指控人（犯罪嫌疑人、被告人）自己行使的辩护权；广义的辩护权还包括辩护人为其当事人进行防御所拥有的各项诉讼权利。②就二者的关系来说，被指控人的辩护权是第一性的权利，辩护人的辩护权则是第二性的权利，辩护人的辩护权是依附于被指控人辩护权而存在的，并且是实现被指控人辩护权的手段。自我辩护是人的一种本能，在自我辩护能够充分实现辩护目的的情况下，他人辩护当然是没有必要的。但在刑事诉讼中，由于被指控人所处的特殊地位以及日益加强的法律专业化，使得被指控人的自我辩护难以实现辩护目的。因此，从主体上来说，本文所关注的辩护权主要是辩护人特别是辩护律师为被指控人进行辩护的权利。就辩护律师辩护权存在的正当性而言，有以下两个基础：

（一）保护被指控人权利和司法公正的需要

辩护人制度最早可以追溯到古罗马时期，在古罗马的_式诉讼模式中，原被告双方处于平等的地位，被告人拥有辩护权，可以为自己的利益从事诉讼防御。被告人还可以聘请精通通辩术的辩护人(ortor)为自己辩护。不过当时的辩护人并不完全是现代意义上的辩护人，只是辩护人的雏形，因为他只是代表当事人出庭参加诉讼，本身也不具有独立的诉讼地位，他在诉讼中必须也只能以当事人的意志为依归，而不能独立展开诉讼活动。国家也没有赋予其固有权利，他在法庭上的权利完全来于当事人的委托授权。而现代辩护制度下的辩护人（包括委托辩护人和指定辩护人）不再是扮演单纯的“代言人”或者“人”角色，而扮演着“权利保护者”的角色，并且有了更多的固有权利，如阅卷权、调查取证权等，但这些权利多数来源于被追诉者自身，只不过，由于被追诉者在通常情况下往往被采取了某种刑事强制措施，处于丧失人身自由的羁押状态，无法顺利行使，才使得这些权利转移给了辩护律师代为行使。可见，刑事辩护制度从产生的那一天起，它就是为保护被追诉人的合法权利服务的，而其保护的合法权利的核心是诉讼权利，只有诉讼权利得到保障，实体权利才有保障。

我国宪法第33条规定：“国家尊重和保障人权”。被指控人的权利之所以应当得到保障，是因为在强大的国家机器面前，被追诉者是一个弱者。刑事诉讼就是围绕着国家与被指控者的刑事追诉而展开的。国家为达到此目的，动用司法权，包括采用各种限制甚至剥夺被控者的人身自由的强制措施。一旦追诉成功，更会涉及对被指控者的生杀予夺。在这种情况下，如果被告人的权利得不到保障，就会造成不可逆转的重大伤害。事实已经说明，依靠司法机关的自我约束与谨慎从事是难以保障被指控者权利的。因此，在现代法法社会，没有律师辩护职能的充分发挥，司法公正是难以实现的。为此，必须通过刑事辩护，使被指控者获得专业的法律帮助，通过控辩双方的平等对抗，来揭示案件事实真相，确保司法公正。

（二）法律专业化的需要

在现代法治社会，法律的专业化日益加强。在大陆法系国家，一方面，成文法的单一化格局已被打破，刑法典不再是定罪量刑的唯一根据，大量散在型的附属刑法存在于各种法律之中；另一方面，法律本身的抽象性和概括性使其形成了自身的独特语境，非专业人士难以把握。在英美法系国家的判例制度下，判例卷帙浩繁，司法程序极为精细，适用机构极为复杂，这就使得辩护职能的行使非常人所能胜任。所以，正如美国联邦最高法院大法官萨瑟兰所言，“没有律师，被告人就算完全无辜，也有定罪之险，因为他不了解证据规则，无法判断指控成立与否，也不懂得如何做无罪辩护。”所以说，现代辩护制度的出现是法律的专业性、诉讼职业化催生的必然结果。正如罗杰.科特威尔所说的那样：“‘辩护人’的最后出现，并不是一件令人惊奇的事情……随着法律程序本身以一种高级形式发展和在法律制度需要以理论的形式加以阐释之时，那种通晓司法过程并能向普通的人们说明这些程序的专业顾问和专家的发展就成为必不可少了。”

二、我国刑事辩护制度的现状

（一）立法规定之不足

修改后的刑事诉讼法虽然加强了律师在刑事诉讼中的地位和作用，规定在侦查阶段律师可以介入诉讼为犯罪嫌疑人提供法律帮助，并进一步明确和强化了律师在各个诉讼阶段的诉讼权利，但是，比较而言，我国现行立法仍存在以下不足：

1、立法歧视的存在。刑事诉讼法第38条规定律师隐匿、毁灭、伪造证据，应当追究刑事责任；刑法第306条规定辩护人、诉讼人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪。这种对律师单独规定罪名的做法在世界各国的立法中非常少见的。因为在诉讼中毁灭、伪造证据的行为，控辩双方都可能发生。这种歧视性规定的存在，在实践中，给一些公安、司法机关滥用权力，为其在实体辩护失利或失势情况下对辩护律师进行职业报复提供了有效的手段。③可以说，正是这些规定的存在，才使一些律师认为“刑事辩护危险”而不愿接受委托。

2、对辩护律师调查取证权的限制过多。表现在：（1）辩护律师自行取证之限制。现行法律规定，律师在侦查阶段可以介入诉讼，但是侦查阶段的律师参与诉讼只能为犯罪嫌疑人提供法律上的帮助，根本没有收集材料、调查取证的权利。在审查阶段和审判阶段，法律虽然规定犯罪嫌疑人、被告人可以聘请律师为其辩护，律师可以向证人、被害人或者被害人的近亲属、被害人提供的证人或者其他有关单位和个人收集与本案有关的材料，但法律同时又规定，向证人或者其他单位和个人收集材料必须经这些人同意，向被害人或其近亲属以及被害人提供的证人收集材料时，除经过这些人的同意外，还必须经过人民检察院或者人民法院的许可。这意味着律师以辩护人的身份收集证据时，一旦上述人员不同意或司法机关不许可，辩护律师的这项权利便函无法实现。（2）请求取证之限制。现行法律规定，辩护律师自己无法收集证据时，可以申请检察院、法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。如果辩护律师认为属于案件需要而检察院、法院不“认为有需要”，律师便无法取得这些证据。（3）阅卷之限制。根据现行法律规定，辩护律师自案件移送审查之日起，可以查阅、摘抄、复制案件的诉讼文书、技术性鉴定材料，但并非全部材料。即使在人民法院受理案件之后，也只能看到证据目录、证人名单和主要证据复印件，其他证据材料却无法看到。

（二）司法实践之困惑

由于民众对刑事辩护律师的误解以及“官本位”影响，再加上立法上的不足，使得刑事辩护在司法实践中遇到巨大的困难，突出表现在：

1、会见难。虽然我国刑事诉讼法及司法解释规定，在侦查阶段犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起可以会见犯罪嫌疑人，而且规定了安排会见的时间，但是，在司法实践中，辩护律师普遍感到“会见难”，主要表现为：一是不及时安排会见或者制造种种借口无限拖延；二是不论案件是否涉及国家秘密，会见都要经过侦查机关批准或变相批准；三是会见时派员在场或者在会见场所安装秘密录音、录像设备，对律师进行秘密监控；四是会见限定时间、限制次数和谈话内容；五是侦查人员不尽告知义务，使得许多案件的犯罪嫌疑人不知道聘请律师等。由于这些问题的存在，辩护律师为了行使自己的法定权利，甚至不得不通过诉讼程序来“索要”法律早已明确规定属于自己而被司法机关非法无理剥夺的会见权。④

2、阅卷难。法律规定的阅卷权本已十分有限，在审查阶段的阅卷对律师查清案情、收集证据几乎起不到任何作用。就这样，在司法实践中检察机关还故意设置障碍对这有限的阅卷权进行限制。比如，有的检察院将公安机关移送的案卷分为主副两卷，主卷存放主要证据，副卷只存放诉讼文书、技术性鉴定材料等，律师阅卷时只允许看副卷。笔者就曾听一位检察官说过，“我们辛辛苦苦取的证据，凭什么让他们白看？”在审判阶段，辩护律师的阅卷权也同样受到限制，比如，有的法院规定每周的一天或两天为阅卷日，阅卷要预约并且不得复制涉及个人隐私、国家秘密和对社会有不良影响的材料；只允许律师在审判阶段查阅、摘抄、复制检察机关移关到法院的证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片，等等。

3、调查取证难。取证难是中国整个司法界面临的一大难题。拥有强大权力保障的侦查机关取证时都感到十分困难，更何况为“坏人”辩护的律师。调查对象不配合，申请取证得不到司法机关许可，取不到关键证据等等，更为甚者的是辩护律师还要时刻防着诸如律师伪证罪、泄露国家秘密罪等法律陷阱。这使得辩护律师行使调查取证权时困难重重而且胆战心惊，如履薄冰，稍有不慎就会面临牢狱之灾。

三、完善我国刑事辩护制度的构想

（一）充分保证犯罪嫌疑人、被告人与律师的会见权

会见权是被告人的基本权利，也是律师进行辩护的基础。我国刑事诉讼法第96条、六部门《刑事诉讼法实施中若干问题的规定》以及公检法有关的实施细则规定，律师可以会见犯罪嫌疑人、被告人，除涉及国家秘密的案件外会见不需要经过侦查机关的批准，不能以侦查过程需要保密作为涉及国家秘密的案件不予批准；律师提出会见的，应当在48小时内安排会见，涉黑等特殊案件应在5日以内安排会见等。同时还规定，律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。这一规定在实际执行中变成了大量案件侦查机关都派员在场。这一规定背离了一些国际性法律文件关于“会见应当在保密情况下进行”的要求。联合国《囚犯待遇最低限度标准规则》规定，未经审讯的囚犯可以会见律师，警察和监所官员对于囚犯与律师间的会谈，“可用目光监视，但不得在可以听见谈话的距离以内。”联合国《关于律师作用的基本原则》第8条规定，遭逮捕、拘留或监禁的所有的人应有充分机会、时间和便利条件，毫无迟延地在不被窃听、不经检查和完全保密情况下接受律师来访和与律师联系协商。这些规定为保证律师通过会见从被指控人处了解案情、了解被指控人是否受到追诉机关的不当对待并为被指控人提供法律帮助和今后在诉讼过程中发挥辩护作用打基础。因此，笔者认为，与国际性法律接轨，将国际性法律文件中的合理规则引入我国法律当中，让被指控者享受在“执法人员能看见但听不见的范围内接受律师来访和与律师联系协商”已成为修改刑事诉讼法的当务之急。同时，公检法机关应当严格依法保障律师的会见权，以确保律师全面、客观地了解案情，提出针对性强的辩护意见，使法官兼听则明，查明案件事实真相，做到定性准确、量刑适当。

（二）扩大并充分保障律师的调查取证权

刑事诉讼法第96条虽然将律师介入刑事诉讼的时间提前到了侦查阶段，但此时的律师既不是辩护人也不是诉讼人，只是“为犯罪嫌疑人提供法律帮助的律师。”相比之下，当今世界许多国家和地区的法律却都将此阶段的律师身份明确界定为“辩护人”。如日本《刑事诉讼法》第30条规定，被告人或者犯罪嫌疑人可以随时选任辩护人。第31条规定，辩护人应当从律师中选任。我国澳门《刑事诉讼法》当中也有类似规定。侦查阶段是证据形成的最主要阶段，然而我国法律的这一界定，使得律师此时却不能取证，这大大限制了律师参与刑事诉讼的作用。因此，笔者认为，赋予律师侦查阶段“辩护人”的法律地位并充分保证其调查取证权至关重要。除此之外，在审查及审判阶段也应当取消对律师调查取证的限制。建议取消我国现行法律中关于律师调查取证须经有关证人及有关单位和个人同意的规定，并明确规定律师有权向了解案情的单位和个人调查取证，单位和个人不同意的，律师有权向人民检察院和人民法院提出申请。同时，为了避免检察院、法院在行使调查取证权当中的随意性，也应当明确规定，如果辩护律师认为案情有需要，并向人民检察院或者人民法院提出取证申请的，人民检察院或者人民法院应当允许。

（三）确立信息知悉与证据开示制度

修改后的刑事诉讼法采用抗辩式的诉讼模式，取消了卷宗移送制度，但未确立证据开示制度，从而使得辩方的阅卷范围受到了极大限制。此外，立法上的不足和司法实践中对辩护人调查取证权的限制，在很大程度上限制了辩方对案件信息的占有，使得辩控根本无法真正对抗。为了解决这一问题，加强律师辩护权及其信息知悉权的保护，近年来理论界纷纷主张在我国建立证据开示制度，同时全国各地许多实务部门包括法院、检察院也开始在各自的实际工作中探索证据开示的试点模式。实际上，要建立我国的证据开示制度，焦点主要集中在以下四个问题：一是证据开示应当在哪个诉讼阶段上，由谁主持？二是证据开示的范围如何，应否对等？三是没有委托律师的案件能否进行证据开示，证据开示的决定由谁作出？四是违背证据开示的法律后果如何。⑤笔者认为，证据开示的主要目的在于保护被追诉方的知悉权，所以无论有没有委托律师均应开示，证据开示应当作为一项制度由检察院来执行，并且应该在提起公诉之前进行。因为证据开示的主体为控辩双方，由检察院主持可以避免法官的先入为主。同时，由于控方在取证上的优势，所以控方理应承担较多的证据开示责任。但是辩方对于自己掌握的无罪和罪轻证据也应当开示，因为使控方知悉这些证据对其是否作出决定和节省司法资源大为有益。对于应当开示而没有开示的证据不得在法庭上出示。

（四）确立辩护律师的拒证特权和刑事豁免权

律师这一职业的存在，是以当事人对从业者的信任为基础的。如果为了查明一个具体的案件而要求律师这一从业者去充当指控其服务对象犯罪的证人，必将导致对整个律师制度和当事人对从业者信任的极大破坏。因此，确立辩护律师在刑事诉讼中的拒证特权，规定辩护律师因保守职业秘密而在刑事诉讼中享有拒绝作证之权利，将有助于保障律师与其当事人的信赖关系，保证犯罪嫌疑人、被告人这一诉讼中的弱者的辩护权最终实现。

此外，目前我国律师法和诉讼法对律师豁免权未予确立，相反，《刑法》第306条却犹如悬在律师头上的达摩克利斯之剑，随时可能使律师陷入囹圄。所谓律师刑事辩护豁免权，是指律师在法庭上为维护被告人合法权益而发表的辩护言论，不受法律追究。如《卢森堡刑法典》第452条规定，律师“在法庭上的发言或向法庭提交的诉讼文书，只要与诉讼或者诉讼当事人有关，就不能对他提出任何刑事诉讼。”其实，我国法律对刑事辩护豁免权最相背离的是刑法第306条。从新刑法修订前后到2000年3月的_会议上以张燕律师为首的人大代表正式提出取消刑法第306条的议案，中国律师界一直在抗争。但这些努力并没有导致第306条的废弃。笔者认为，如果不能使辩护律师彻底摆脱刑事追究的枷锁，将无以提高我国刑事案件的辩护率，无以调动律师在刑事辩护中的积极性，无以解除辩护律师的后顾之忧。因此，废除刑法第306条和在刑事诉讼法以及律师法中确立律师刑事辩护豁免权成为当前立法和律师制度改革的当务之急。 参考文献：

①熊秋红：《刑事辩护论》，法律出版社1998年版，第6-7页。

②田文昌：《刑事辩护学》，群众出版社2001年版，第131页。

③王丽：《律师刑事责任比较研究》，法律出版社2002年版，第103—104页。