**罪的构成要件及特征

一、**罪基本概念

本罪是指以营利为目的，聚众**或者以**为业的行为。本罪的主体为一般主体，即凡是年满16周岁，具有刑事责任能力的自然人均可以成为本罪的主体。主观方面表现为故意，并且以营利为目的。本罪侵害的客体为社会公共秩序。客观方面表现为以营利为目的，聚众**或者以**为业的行为。

二、**罪的构成要件有哪些

1、客体要件

本罪侵犯的客体是社会主义的社会风尚。**不仅危害社会秩序，影响生产、工作和生活，而且往往是诱发其他犯罪的温床，对社会危害很大，应予严厉打击。

2、客观要件

本罪在客观万面表现为聚众**、开设赌场或者以**为业的行为。所谓聚众**，是指组织、招引多人进行**，本人从中抽头渔利。这种人俗称 “赌头”，赌头本人不一定直接参加**。所谓开设赌场，是指提供**的场所及用具，供他人在其中进行**，本人从中营利的行为。开设赌场营利包括两种方式:其一是开设赌场者不直接参加**，以收取场地、用具使用费或抽头获利;其二是开设赌场直接参加**，如设置游戏机、吃角子老虎等**机器或者雇用人员与顾客**。只有”开设赌场”的人，即赌场老板或合伙开办经营赌场者才应构成犯罪，普通雇员不属于开设赌场的人。所谓以**为业，是指嗜赌成性，一贯**，以**所得为其生活来源，这种人俗称”赌棍”，只要具备聚众**、开设赌场或以**为业的其中一种行为，即符合**罪的客观要

3、主体要件

本罪主体为一般主体，凡达到法定刑事责任年龄且具备刑事责任能力的自然人均能构成本罪。

4、主观要件

本罪在主观方面表现为故意，并且以营利为目的。即行为人聚众**、开设赌场或者一贯参加**，是为了获取钱财，而不是为了消遣、娱乐。以营利为目的并不是说行为人一定要赢得钱财，只要是为了获取钱财，即使实际上未能赢得钱财甚至输了钱，也不影响行为人具备**罪的主观要件。

三、**罪的处罚标准是什么

以营利为目的，聚众**，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

(一)组织三人以上**，抽头渔利数额累计五千元以上的;(二)组织三人以上**，赌资数额累计五万元以上;

(三)组织三人以上**，参赌人数累计二十人以上的;

(四)组织中华人民共和国公民十人以上赴境外**，从中收取回扣、介绍费的;

(五)其他聚众**应予追究刑事责任的情形。

以营利为目的，以**为业的，应予立案追诉。

**犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过**赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施**犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。

三、刑法的法律性质是什么

刑法的法律性质，亦即刑法作为法律体系中之一部分所具有的特征。在我国社会主义法律体系中，宪法是根本大法。宪法之下有刑法、民法、行政法、经济法等基本的部门法律。刑法与其他部门法如民法、行政法、经济法等比较起来，有两个显著的特点：

其一，刑法所保护的社会关系的范围更为广泛。民法、行政法等部门法律都是调整一定范围内的社会关系的。凡调整同一类社会关系的法律规范的总和，就构成一个独立的法律部门。例如民法是调整一定范围内的财产关系和人身关系的法律规范的总和；经济法调整的只能是一定范围内的经济关系。但在这一点上，刑法是一个例外。刑法不以特定的社会关系为调整对象，而是以特定的调整方法使它与其他部门法律区别开来。刑法的调整对象不限于某一类社会关系，而是调整各个领域的社会关系。仅以调整对象为标准，无法把刑法与其他部门法区别开来。任何一种社会关系，只要受到犯罪行为的侵犯，刑法就规定对这种行为予以一定的刑罚处罚，从而使这种社会关系进入刑法调整范围。在这个意义上，刑法可以说是其他部门法的保护法，没有刑法作后盾和保证，其他部门法往往很难得到彻底的贯彻实施。就惩治违法行为而言，其他部门法可以说是“第一道防线”，刑法则充任“第二道防线”的角色。

其二，刑法的强制性最为严厉。任何法律都具有强制性，任何侵犯法律所保护的社会关系的行为人，都必须承担相应的法律后果，受到国家强制力的干预。例如，违反民法的，要承担民事责任；违反治安管理处罚条例的，要受到治安管理处罚；等等。但是，所有这些强制，都不及刑法对犯罪分子进行刑事制裁即适用刑罚严厉。刑罚不仅可以剥夺犯罪分子的财产，限制或剥夺犯罪分子的人身自由，剥夺犯罪分子的政治权利，而且在最严重的情况下还可以剥夺犯罪分子的生命。

四、需要注意的几个问题

（一）以营利为目的

本罪的以营利为目的，是指行为人以通过在**活动中获胜或者通过抽头渔利以及收取各种名义的手续费、入场费等手段，取得金钱等非法物质利益的行为。至于在**活动中是否真正获利，并不影响对**罪的认定。

（二）聚众**或者以**为业

这里的聚众**是指组织召集多数人参加**的行为。根据******有关司法解释，以营利为目的，具有组织3人以上**，抽头渔利数额累计达到5000元以上；组织3人以上**，赌资数额累计达到5万元以上；组织3人以上**，参赌人数累计达到20人以上；组织中华人民共和国公民10人以上赴境外**，从中收取回扣、介绍费等情形之一的，属于刑法第303条规定的聚众**。

本罪的以**为业，是指经常从事**活动，将**作为职业或者虽有正常职业但兼业**的人。长期受雇于赌场，专门代表赌场与顾客**的人，通说认为也属于以**为业。

（三）本罪的其他有关规定

根据******有关司法解释，中华人民共和国公民在我国领域外周边地区聚众**、开设赌场，以吸引中华人民共和国公民为主要客源，构成**罪的，可以依照刑法规定追究刑事责任。明知他人实施**犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以**罪的共犯论处。

实施**犯罪，有下列情形之一的，依照刑法第303条的规定以**罪从重处罚：具有国家工作人员身份的；组织国家工作人员赴境外**的；组织未成年人参与**，或者开设赌场吸引未成年人参与**的。

（四）不构成本罪的特殊情形

根据《刑法》第303条规定，构成**罪须同时具备以下基本条件：以营利为目的；聚众**或者以**为业。缺乏其中任何基本条件的，一般情不能以本罪定罪处罚。根据有关司法解释，不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以**论处。

五 、容易混淆的主要罪名

**罪与开设赌场罪的界限

这两种罪虽然侵害的共客体均为公共秩序，其行为方式都与**有关。但前者客观方面表现为以营利为目的，聚众**或者以**为业的行为；而后者则表现为公开或秘密地开设营业性赌场的行为。**罪以实施**行为为主，比如甘肃省嘉峪关市“张某等人聚众**案”，被告人张某等人以营利为目的，在嘉峪关市朝晖小区一住房内纠集20余人以“推饼子”方式聚众**，并由被告人马某帮助从中抽取渔利5000余元。破案后公安人员当场缴获赌资39617元、赌具麻将牌一副。人民法院以**罪分别判处被告人张某等人8个月至6个月不等有期徒刑，并处罚金。开设赌场罪则以提供场所为主。根据有关司法解释，利用互联网、移动通讯终端等传输**视频、数据，组织**活动，具有下列情形之一的，属于开设赌场行为：建立**网站并接受投注的；建立**网站并提供给他人组织**的；为**网站担任代理并接受投注的；参与**网站利润分成的。比如广东省广州市“钟某等人开设赌场案”，被告人钟某开设境外“六合彩”外围**网站，组织开展网络**活动。网站设“总代理”、“代理”、“会员”等不同层级职位，上下级职位之间相互进行赌资及盈利额的交收，“会员”负责接收他人的投注，并按比例抽取他人投注金额占为己有。截至案发，接受投注金额合计人民币118万元。被告人钟某因此被人民法院以开设赌场罪判处有期徒刑4年。

需要指出，如果行为人开设赌场又具有聚众**行为的，一般应择一重罪处断，应按照开设赌场罪定罪处罚。

博罪与诈骗罪的界限

根据******有关司法解释，行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属于**行为，构成犯罪的应当以**罪定罪处罚。但是，如果行为人出于非法占有他人财产的目的，采取虚构事实、隐瞒真相、设置圈套的方法又是他人参加**，并以欺诈手段控制赌局的输赢结果，从而骗取他人财物，数额较大的，构成诈骗罪，应当依照《刑法》第266条的规定以诈骗罪定罪处罚。

**罪与一般违法行为的界限。

两者主要区别在于主观上是否以营利为目的，客观上是否具有聚众**、开设赌场、以**为业的行为。对于虽然多次参加**，但输赢不大，不是以**为生活或主要经济来源的；或者行为人虽然提供赌场、赌具，本人未从中渔利的，都不能认定为**罪。不以营利为目的，亲属之间进行带有财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不予处罚；亲属之外的其他人之间进行带有少量财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不予处罚。

《黑龙江省公安机关**违法行为治安处罚裁量意见》规定个人赌资在200元以上的，属于参与赌资较大，处五百元以下罚款，个人赌资在500元以上的，处五日以下拘留，个人赌资在1000元以上的属于“参与**情节严重”，处十日以上十五日以下拘留，并处500元以上3000元罚款。《关于进一步加强和改进出租房屋管理工作有关问题通知》规定为他人进行**活动提供出租房屋的，由公安部门依照《治安管理处罚法》处5日以下拘留或者500元以下罚款；情节严重的，处10日以上15日以下拘留，并处500元以上3000元

**罪与抢劫罪界限

两罪性质不同，一般不易混淆。但参加**的人，因输了钱不甘心抢了赢钱的人的这种情形下要注意。参赌的人没有采取暴力、胁迫手段抢夺赌资的，因为是发生在抢赌场的当时，可以认定是**行为的继续，是**罪行的表现，仍定**罪；但参赌之人采取暴力或胁迫手段抢劫他人赌资的，应定抢劫罪，与**罪实行并罚。

罪数认定问题

根据刑法287条之一规定，设立用于实施违法犯罪活动的通讯群组，情节严重的，可能构成非法利用信息网络罪。根据刑法287条之二的规定，明知他人利用信息网络实施**罪，为其犯罪提供技术支持或者提供帮助，情节严重的，可能构成帮助信息网络犯罪活动罪。因**罪和开设赌场罪的法定刑比照非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪处罚严重，在发生发条竞合情况下，应当分别以**罪或者开设赌场罪论处。

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来源：各地高院