问题提出：员工被公安机关依法行政拘留，在单位规章制度对员工被行政拘留没有明确规定可以解除劳动合同的情况下，单位经常以员工被拘留无法上班构成旷工为由解除劳动合同，那么，单位能否以旷工为由解除劳动合同呢？

答：不同地方有不同做法。有的地方认为因行政拘留导致无法上班构成旷工，单位可以旷工为由解除劳动合同；有的地方认为行政拘留导致的无法上班，属于客观原因，不是员工主观上不想上班，因此，单位不能以旷工为由解除劳动合同。

一、“旷工”是可以由用人单位进行定义的概念

旷工不是一个法律术语，起码现在不是，现行法律法规未对旷工进行过定义和解释。

已经失效的1982年劳动部制定的《企业职工奖惩条例》中，第18条规定：“职工无正当理由经常旷工，经批评教育无效，连续旷工时间超过15天，或者一年以内累计旷工时间超过30天的，企业有权予以除名。” 1990年《劳动部关于<企业职工奖惩条例>有关条款解释问题的复函》中对“无故旷工”作出了进一步解释：“《企业职工奖惩条例》第十八条规定：‘职工无正当理由经常旷工……’一般是指：除有不可抗拒的因素影响，职工无法履行请假手续情况外，职工不按规定履行请假手续，又不按时上下班，连续旷工超过15天，或一年内累计旷工超过30天，即属于无正当理由经常旷工。”上面的两个已经失效的规定，对什么是“无正当理由旷工”进行了解释，但对于什么是旷工，法律依然是没有规定的，而且，上述两个规定都已经失效了，目前只有借鉴的意义，但不能作为定义旷工含义的依据。因此，旷工不是一个法律概念，用人单位的规章制度可以对什么是旷工进行定义。

二、仲裁委或法院作出员工是否旷工的认定，应参考单位规章制度对旷工含义的规定。

前面提到，旷工不是法律概念，其含义由单位的规章制度进行规定，因此，仲裁委或法院作出是否旷工的认定时，应依据单位的规章制度来判断。如果规章制度对员工被行政拘留不能上班界定为旷工，或将未履行请假手续而缺勤或虽履行了请假手续而单位未批准、员工仍缺勤时视为旷工，则仲裁委或法院应尊重该规定，并据此作出是否旷工的认定。

一般来说，行政拘留是因为存在违法行为，而遵纪守法是公民义务，自然也是用人单位对员工的基本要求，员工被行政拘留，违反基本劳动纪律，由此导致不能上班，自然也影响到单位的生产经营，因此，据笔者检索，对行政拘留的员工，大部分法院的判决还是支持单位以旷工为由解除劳动合同的。

参考案例：

吴海波与北京中和珍贝科技有限公司劳动争议二审民事判决书，(2019)京02民终15456号

法院认为，……吴海波没有证据证明《员工手册》的内容不真实，且其在劳动仲裁中认可《员工手册》的真实性，法院对于员工手册的真实性予以确认。《员工手册》规定，员工旷工达到3日以上，公司有权解除劳动合同。吴海波于2018年3月5日至3月12日被北京市公安局丰台分局行政拘留。上述期间中和珍贝公司对吴海波按旷工处理，并无不妥，吴海波也不能证明被拘留期间中和珍贝公司同意对其按事假处理；吴海波在3月旷工已达到3天，中和珍贝公司据此与吴海波解除劳动合同，符合《员工手册》解除劳动合同的规定，属于合法解除。吴海波主张违法解除劳动合同赔偿金，法院不予支持。

来源 冼科律师