一、中有什么问题？

在劳务派遣中，由于存在派遣机构、派遣员工、受派机构三方关系，因此劳务关系相对比较复杂。一般认为：派遣机构与受派机构存在民事劳务合作关系，而派遣机构和派遣员工存在法定劳动关系，这一点是没有争议的。究竟谁是真正的雇主？谁来履行劳动法规上的雇主义务？受派机构在法理上有何种理由指挥监督派遣员工并接受其劳动给付？对此在我国现有规范和劳动法规范中，没有现成的答案。在实践中一般有以下几种观点。

1．一重劳动关系论

持一重劳动关系观点者认为，派遣机构与派遣员工签订存在法定劳动关系，这一点没有异议。但对于受派机构在法理上有何种理由指挥监督派遣员工，接受其劳动给付，这存在不同意见：

一是劳务给付请求权让与说：派遣机构与派遣员工签订劳动合同，享有派遣员工原始的劳务请求权和指示命令权。当派遣员工被派遣到受派机构工作时，受派机构以支付派遣机构费用（含派遣员工的工资及社保费用）为代价，受让派遣机构的劳务请 求权和指示命令权。受派机构基于此，才有权指挥派遣员工工作，并接受派遣员工的劳务给付，获取收益权。

二是真正利他契约说：在劳务派遣中，派遣机构与派遣员工建立劳动关系后，将员工派遣到受派机构工作，向受派机构履行劳动给付，这一特点符合利他合同的本质特征。而利他合同又分真正的为第三人利益的合同和非真正的为第三人利益的合同两种。第三人有直接的履行请求权合同叫真正的为第三人利益的合同。台湾学者黄程贯先生认为，劳务派遣的性质与真正的为第三人利益的合同一致，从而提出真正的利他契约说。受派机构作为第三人在真正利他劳动契约的法律结构下，对派遣员工享有独立的、原始的劳务请求权，从而有权指挥监督派遣员工，使其履行劳动给付的义务。由于受派机构与派遣员工之间存在原始的、独立的劳务给付关系，那么派遣员工对受派机构负有忠诚的义务，受派机构对派遣员工负有职业安全卫生保护的职责。从这个意义上讲，笔者认为受派机构是真正的雇主，派遣机构是名义雇主。尽管派遣机构与派遣员工签订有劳动合同，但究其本质来说，那只是名义劳动关系，实质劳动关系还是发生在受派机构与派遣员工之间。

三是双层关系说：由于在劳务派遣中，派遣员工只与受派机构的生产资料相结合，所以是一重劳动关系。但是，在劳务派遣“三方”关系中，用人单位存在两个层次，共同行使用人单位职能。受派机构只行使劳动过程的组织和管理，负责员工的职业安全卫生，并负担工资、福利、社会保障等费用，其它劳动管理事务职能由派遣机构实施，受派机构和派遣机构行使的职能结合起来，才是一个用人单位的完整职能，所以说这是一重劳动关系双层运行。

一重劳动关系论也得到上海司法界的支持。上海市高级人民法院在《关于审理劳动争议案件若干问题的解答》中指出：用人单位与劳动者签订劳动合同，然后将其劳动者输出到其他单位工作。针对这种情况，从劳动关系明晰化角度考虑，确定劳动关系为签订劳动合同的双方。一般情况下，输入单位与被输出的劳动者之间不具有劳动关系，理由是：雇员与原用人单位保持劳动关系的同时，一段期间内到其他用人单位工作，期满即复归原用人单位的，学理上一般之为“在籍出向”。所谓“在籍出向”，是指雇员在其他用人单位指挥监督下提供劳务，而将原劳动关系中雇员地位移转到其他用人单位，也有称之为“转籍”。因此，不论用人单位是否属专业性劳务公司，只要其在劳动合同中与劳动者约定，只是临时性或短期将劳动力安排到其他单位工作，并于期满或一定条件下回到原用人单位的我们将都认为被输出的劳动者与原单位保持劳动关系，并由其承担劳动法上的责任。

2．双重劳动关系论

持双重劳动关系论认为，派遣机构与派遣员工签订劳动合同，存在法定劳动关系。派遣员工在受派机构的指挥监督下，为受派机构工作。这意味着存在以下四个特点：一是派遣机构向受派机构让渡自己的劳动力使用权；二是派遣员工与受派机构存在身份隶属关系，即派遣员工与受派机构的生产资料相结合，进行特定的生产工作，将人身自由限在一定时空范围内，归受派机构支配，服从劳动分工和工作安排，遵守劳动纪律和规章制度，接受受派机构的管理和监督。身份上隶属性是判定构成劳动关系与否的重要标准。日本和台湾地区主张事实的劳动契约说，认为劳工与实际使用该劳动力的雇主之间，若具有客观的身份隶属关系，即可以拟制或推定劳资双方事实上已经形成劳动契约。三是默认的意思表示。即劳资双方存在着意思表示合意的要素，这种合意是通过行为默认而成的，也就是劳资双方存在隶属关系的事实，在客观上即等同于双方当事人存在隶属关系的事实，在客观上即等同于双方当事人间有订立契约的意思表示。近来出现的强化的默示契约说，成为日本和台湾的通论，认为在判断隶属关系和意思表示成立时，要有更慎重的判断要素，即认定劳工是以雇主为对象，在雇主的指挥监督下提供劳动，雇主对劳工有职务安插配置权，并能在实质上决定工资额度，有符合以上各项要素之事实者，才能判断劳资双方默认的意思表示成立。显然，受派机构与派遣员工符合此条件，存在默认的意思四是欠缺法定的形式要件书面劳动合同。受派机构与派遣员工之间，从法律层面看，具备事实劳动关系的主体、内容和意思表示三个要素，只是没有签订劳动合同，欠缺法定的形式要件。以上四个特点可推定受派机构与派遣员工存 事实劳动关系。这样在劳务派遣的“三方”关系中，存在双征劳动关系——一个法定劳动关系和一个事实劳动关系。

双重劳动关系论在美国学界比较盛行。尽管美国没有专门的劳务派遣法，但有关劳务派遣相关的规范见于不同的法律，主要规定都与“共同雇主责任”及“集体劳动权行使”有关。由于派遣员工是派遣机构的雇员，派遣机构须承担雇主责任。至于直接使用派遣雇主责任。受派机构是否需负担共同责任的主要判定标准是“控制权准则”，即认定受派机构与派遣机构为共同雇主，必须证明受派机构实质地影响劳务派遣之雇用关系，如雇用、解雇、惩戒、监督与指挥等。分析国内当前劳务派遣情况，笔者认为受派机构拥有实质的控制权，从这种意义上讲，受派机构负有共同雇主的责任。

在认同双重劳动关系说情况下，国内学者董保华先生认为，劳务派遣更符合双重特殊劳动关系。由于派遣机构和派遣员工之间，以及受派机构与派遣员工之间形成的都是“特殊劳动关系”。所谓的特殊劳动关系是介于现行劳动法律调整“标准劳动关系”和民事法律调整的“民事劳务关系”之间的过渡状态。劳务派遣中形成的特殊劳务关系是各种特殊劳动关系形成中一个典型。从另一角度分析，派遣机构与受派机构对派遣员工各有一个劳动关系。因此两个雇主应共同承担劳动法上的义务。

3．权利、义务分配问题

从一重劳动关系论出发，在原始意义上看，所有权利义务都应当发生在派遣机构与派遣员工之间。但是派遣中实质权利和职能都是由受派机构行使，即使法律上明确由劳动合同一方主体派遣机构承担管理职能和劳动保障义务，但派遣机构也是难以履行。因此一重劳动关系论者提出，对于劳动法和民法中规定的雇主义务和责任，应通过派遣机构与受派机构签订派遣合同（劳务合同）来明确双方的职责，尔后按照合同法来调整权责关系。由于劳动关系是派遣机构与派遣员工通过签订劳动合同形成具有人身内容的社会关系，遵循亲自履行原则和实际履行原则，学理上是不能由派遣机构与受派机构签订了合同的方式由受派机构和派遣员工来履行。由此看来，尽管一重劳动关系论符合传统规范的劳动关系，但与实践发生一定程度的脱节。

从双重劳动关系论出发，派遣机构与受派机构共同承担雇主责任，那么如何划分共同雇主的权责呢？怎么体现权责对等与实际劳动相统一？派遣机构与派遣员工存在法定的劳动关系，受派机构与派遣员工存在事实劳动关系，法定劳动关系叠加事实劳动关系成了一个传统规范完整的劳动关系。由于劳动关系兼有人身关系和经济关系的双重属性，那么是否可以据此划分派遣中的两个雇主的权责，即受派机构承担与劳动过程相联系的责任，而派遣机构承担与劳动合同相联系的责任。深入分析可以发现，劳动过程是劳动者人身劳动支出过程，即“人的脑、神经、肌肉、感官等的耗费”，主要体现的是人身关系，而劳动合同还体现了一种劳动力与薪酬的交换，是一种经济关系。因此劳动关系中与人身关系联系较为紧密的内容分配给受派机构，如劳动保护、职业安全卫生、工作时间、竞业禁止；而劳动关系中与经济关系较为紧密的内容分配给派遣公司，如费缴纳、工资发放、提前解除劳动合同的经济补偿金等。这样的划分对两个用人单位之间的意思自治作出了一定限制，有助于两个雇主履行职责，从而保障派遣员工的合法权益。

二、如何完善劳务派遣用工？

劳务派遣作为一种新的用工形式，与现行劳动法律调整的劳动关系有着明显区别。如果法律法规缺位或不明确，劳务派遣就很容易被用人单位滥用来逃避应承担的义务和责任。因此，针对目前国内劳务派遣现状，笔者建议如下：

1．立法上允许劳动者存在多重劳动关系。按劳动关系主体明晰化考虑，在现行劳动法调整劳动关系原则基础上补充立法，对于一个人存在多重劳动关系情形认定为特殊劳动形态的一种，并明确用人单位使用劳务派遣企业输出人员形成特殊劳动关系。

2．劳务派遣的三方关系应进行权责归位。从特殊劳动关系出发，承认派遣机构与派遣员工存在法定劳动关系，受派机构与派遣员工存在事实劳动关系，并根据劳动法规定的权利与义务对该劳动关系进行梳理和权责分配。在这样一个双重特殊劳动关系基础上，笔者认为其权利义务划分依据应是派遣机构与受派机构各自在一个完整劳动关系中承担的职能。受派机构是实际劳动力使用者，以支付劳务费为代价，直接获取劳务给付。因此与生产相关的组织、指挥、监督、报酬决定权归受派机构，同时承担与生产有关的劳动保护、职业安全卫生、意外保障的义务。派遣机构则负责办理招聘录用、合同签订（解除）、社保缴费、工资发放等事务性工作，对应每一项劳动事务的责任由派遣机构承担。这种责任权利划分应通过立法的形式加以明确，并制定规范的劳务派遣合同样本，引导劳务派遣工作规范化。应对于无法一时明确的权利义务，应引入“共同雇主”概念，分析是生产性事务引发还是操作非生产性劳动事务引发，据此判断谁来承担第一责任。

3．行使集体劳动权。劳务派遣机构应成立工会组织，派遣员工加入派遣机构工会。对于派往同一用人单位的会员可成立工会分支机构，并选举该分支机构负责人，再由负责人出面跟派遣机构和受派机构协商，决定集体劳动合同的条款，包括劳动条件、劳动保护、工资及福利待遇等，以切实保障派遣员工的合法权益。

劳务派遣作为非正规就业的一种形式，对社会来说能促进就业。然而，在当前国内就业形势严峻，劳动者处于弱势的情况下，劳务派遣若政策法规不明确，很容易引起劳动纠纷或导致劳动者权益受损。因此，如何兼顾促进就业和保障派遣员工权益，亟需社会各界来共同关注，并推动我国保障派遣人员权益的法规政策早日出台。

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